Las Participaciones Preferentes

¿Cómo han abordado el problema los juzgados y tribunales? La distinción entre cliente profesional y cliente minorista. En general las sentencias dictadas hacen una distinción basada en el perfil de cliente bancario comprador de estas participaciones preferentes. Si se califica al mismo de cliente minorista aplican las normas de protección del consumidor que en lo referente a los productos comercializados por entidades de crédito se puede encontrar en dos normas: la ley 24/1988 del mercado de valores, tras la reforma introducida por la ley 47/2007 y el real decreto 217/2008.

 

Básicamente la normativa refuerza las obligaciones de información al comprador por parte de la entidad bancaria en el caso de clientes minoristas, obligando a realizar un test de conveniencia, y a desaconsejar los productos que no se ajustan a su perfil inversor.

 

 

Según la normativa tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y serán clientes minoristas todos aquellos que no tengan adquirido ese acervo de experiencia y conocimiento.

  

Lo que se exige es el cumplimiento de un estricto código de conducta en lo referente a la información antes de la contratación, en la contratación y mientras se posea el producto.

 

Esta información incluida la publicitaria, deberá ser imparcial, clara y no engañosa, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se les ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

 

Incluso la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente y, en base a esa información, si la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo debe de advertir.

 

¿Y una vez hecha la calificación de cliente minorista, como están resolviendo los asuntos los tribunales? Lo que se está haciendo es obligar a las entidades de crédito a probar el correcto asesoramiento e información al cliente.

Como base se suele partir de considerar que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, que la carga probatoria acerca del cumplimiento de la obligación de informar diligentemente debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

 

Por ello se tienen en cuenta tanto las pruebas documentales, esto es, los documentos firmados por el cliente y en posesión del banco o caja, como las pruebas testificales de los empleados que comercializaban las preferentes, así como la falta de prueba de que se hubiese dado una información comprensible y adecuada al perfil del cliente.

 

Algunas sentencias han llegado a considerar la nulidad de la contratación ante la constatación de la existencia de dolo civil o engaño para obtener la suscripción de las participaciones, teniendo en cuenta las circunstancias personales del cliente, en el caso de clientes con sus facultades mermadas por edad o formación, pero en general y sin llegar a tales extremos las sentencias están considerando anulables los contratos ante la constatación de que la información dada al cliente no era suficiente, o que la facilitada en su caso no permitió conocer de forma comprensible la naturaleza del producto contratado.

 

En resumen, siendo un producto claramente contraindicado para clientes de perfil conservador y habiéndose constatado la generalización de su comercialización entre clientes a los que se les informaba en el sentido de que se estaba vendiendo un producto seguro de renta fija, se observa una clara tendencia de los tribunales en el caso de clientes minoristas a anular las suscripciones con reciproca devolución de las prestaciones (el capital invertido, y los intereses), junto con casos en los que ante las especiales circunstancias de la persona demandante (con limitaciones en su capacidad etc) se declara la nulidad radical o en los que incluso se somete a examen la posible comisión de un delito.

 

Por último debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 18 de abril de 2013 , pues la misma resuelve una reclamación sobre participaciones preferentes con base en la omisión del deber de información, que se contrae –dice el tribunal- a la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.