Pilar Gómez Fernández
Recurrir a los Tribunales de Justicia, ha venido constituyendo la forma habitual a través de la cual las partes enfrentadas en un conflicto trataban de resolverlo. De esa forma, un tercero imparcial – el Juez - imponía una decisión vinculante para las partes, siendo igualmente los Tribunales los encargados de hacer cumplir la resolución.
Según ello, es cierto que los Órganos Jurisdiccionales han venido resolviendo y dando respuesta a las cuestiones jurídicas subyacentes en el conflicto. No obstante, es una realidad que no todo lo que provoca y persiste en un conflicto se reduce a cuestiones jurídicas, e incluso pudiera decirse que existen otras vías para resolver los conflictos, capaces de proporcionar a las partes soluciones consensuadas que pongan fin a su contienda.
Dentro de esas vías alternativas para resolver los conflictos se alza la Mediación, mecanismo que trata, con la ayuda e intervención de un Mediador, de favorecer la comunicación entre las partes enfrentadas, y de servir para que éstas traten de gestionar su conflicto. Es por ello que lo que caracteriza este mecanismo es el protagonismo de la autonomía de la voluntad, debiendo ser las partes quienes tomen la iniciativa a la hora de buscar soluciones a su confrontación, contando para ello con la asistencia del Mediador, que ayudará y favorecerá la negociación y el consenso entre las partes, pero sin imponer en ningún caso soluciones al conflicto.
Parece claro que la elección de someterse a una mediación como medio de resolución de un conflicto es esencialmente voluntaria, siendo igualmente facultad de cada parte retirarse de la misma en cualquier momento. Por ello, resulta fundamental que las partes sean debidamente informadas, antes de someterse a mediación, de la naturaleza de ese procedimiento, y de las consecuencias y alcance de los acuerdos que adopten.
La figura del mediador adquiere especial relevancia en el procedimiento de mediación, debiendo permanecer neutral e imparcial. La intervención del mediador va esencialmente encaminada a dirigir las sesiones, tratar de acercar posiciones entre los mediados y propiciar el diálogo como herramienta básica que permitirá alcanzar un acuerdo, pero en ningún caso debe imponerlo. Precisamente, el alcance por las partes de un entendimiento plasmado en un acuerdo, al que han llegado de forma libre y voluntaria, garantiza su cumplimiento. Si tal acuerdo no fuera cumplido por una de las partes, podrá la otra solicitar que sea ejecutado de forma forzosa, para lo cual deberá recurrir a la Jurisdicción Ordinaria. Quiere ello decir, que la mediación precisa ser completada por la actividad jurisdiccional para el supuesto de incumplimiento del acuerdo alcanzado.
La naturaleza de esta vía, impone como premisa la confidencialidad de todo aquello que sea tratado a lo largo de las sesiones, lo cual redunda sin duda en animar a los mediados a tratar con libertad todos aquellos puntos de conflicto, en la seguridad de que, salvo que ellos mismos lo autoricen, no podrá ser utilizado en otro ámbito. El Mediador debe garantizar y mantener en todo caso ese principio máximo de confidencialidad.
La mediación se ha convertido ya en una realidad en nuestro ordenamiento jurídico tras la publicación de la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. No obstante, las Comunidades Autónomas en su mayoría, quince de las diecisiete, cuentan con Leyes Autonómicas previas a la estatal. En el caso de Cantabria, la Ley 1/2011, de 28 de Marzo, de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
La Ley 5/2012, después de enunciar el concepto de mediación, destacando el principio de voluntariedad y la intervención de la persona mediadora define el ámbito de aplicación, que queda reservado a aquellos asuntos que no afecten a derechos y obligaciones que no sean disponibles por las partes. En todo caso, establece la Ley lo que queda excluido del seno de la mediación: la mediación penal; la mediación con las Administraciones Públicas; la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.
Aborda la Ley la cuestión relativa a quién puede ser mediador, exigiendo que esté en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior, pero sin especificar que titulación o conocimientos concretos deba ostentar. Exige sin embargo, cursos específicos de formación impartidos por instituciones debidamente acreditadas.
Posibilita la Ley que la mediación sea llevada a cabo por uno o varios mediadores, comediación, si la materia fuera compleja o conviniera a las partes para de esa forma gestionar mejor la controversia. En este caso, los mediadores deberán trabajar conjunta y coordinadamente.
La persona mediadora, será responsable por los daños y perjuicios que causara, si no cumpliera fielmente su encargo.
En todo caso, el coste económico de la mediación, cualquiera que hubiera sido su resultado, deberá ser asumido por los mediados a partes iguales. Se establece de esta forma la naturaleza onerosa de la actuación mediadora.
La Ley no configura detalladamente el desarrollo de la mediación, qué procedimiento debe seguirse, imperando de esta forma el principio de flexibilidad, siendo los mediados y el mediador los protagonistas del desarrollo de las sesiones. No contempla la Ley un plazo de duración ni un número de sesiones para desarrollar la mediación, debiendo ser el mediador quién, como profesional cualificado, lo determine, así como quien deba dirigir y planificar las sesiones.
Se hace referencia a una fase previa preparatoria, que consiste en la solicitud de información, y recogida de datos e información necesaria para el desarrollo de mediación.
El Procedimiento propiamente dicho, lo marca la sesión constitutiva en la que se identificará a las partes, se fijará su desarrollo y su coste, así como todos los extremos de la mediación a desarrollar, de la cual se levantará acta y se firmará por las partes y el mediador. Constituye en definitiva un contrato de servicios profesionales, en el que deben quedar fijadas las relaciones contractuales entre el mediador y las partes.
Iniciada la mediación, se atravesarán distintas fases, que irán desde crear confianza en el proceso, a exponer cada parte su versión del conflicto, expresarse, escuchar al otro, aclarar e identificar el problema, proponer y buscar soluciones, todo ello para tratar de alcanzar un acuerdo.
El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo, que podrá ser total o parcial, o finalizar sin alcanzar ese objetivo. Esto puede ocurrir porque las partes voluntariamente desistan de continuar, o bien porque el mediador aprecie que las posiciones son irreconciliables, o cuando concurra otra causa que justifique su conclusión.
La finalización de la mediación se hará constar en un acta, que reflejará los acuerdos alcanzados de una forma clara y comprensible, haciéndose constar las obligaciones adquiridas por cada una de las partes o, en su caso, cualesquiera otras causas de finalización. Ese Acta será firmada por las partes, o sus representantes, y el mediador o mediadores.
El acuerdo alcanzado será vinculante para las partes, que podrán instar su elevación a escritura pública, con el fin de que tenga carácter de título ejecutivo con el que acudir a los Tribunales en caso de incumplimiento.
El recurso a la mediación puede también venir en el transcurso de un proceso judicial iniciado, en cuyo caso, si a través de la mediación se alcanza un acuerdo, las partes podrán pedir al Juzgado que dicte resolución homologando el acuerdo alcanzado.
La publicación de la Ley estatal sobre mediación en asunto civiles y mercantiles es sin duda algo positivo para impulsar la mediación como una vía de resolución de conflictos alternativo a la justicia; sin embargo la falta de regulación de algunos aspectos específicos y concretos, restará eficacia a este procedimiento, debiendo ser el tiempo y las normas de desarrollo las que contribuyan realmente su eficacia.
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